FOD Economie verscherpt controles op webwinkels: een overzicht van de aandachtspunten (3/3)

In mijn blogpost van vorige week vrijdag (FOD Economie verscherpt controles op webwinkels: een overzicht van de aandachtspunten (1/3)) en van maandag ll. (FOD Economie verscherpt controles op webwinkels: een overzicht van de aandachtspunten (2/3)) gaf ik naar aanleiding van de aangekondigde verscherpte controles op Belgische webwinkels door de FOD Economie reeds een overzicht van de algemene regels die in de WMPC terug te vinden zijn inzake prijsaanduiding  en verkopen op afstand.

In dit derde en laatste deel wordt dieper ingegaan op een derde aspect van de aangekondigde controles:

  • informatieverplichting betreffende de identiteit en de contactgegevens van de onderneming
  • verbod op het vooraf aanvinken van betalende optie

Voorafgaandelijk opnieuw dezelfde nuance die ik in het eerste deel heb gemaakt: in deze toelichting wordt er uitgegaan van een B2C webwinkels. Het verschil tussen een B2C en een B2B webwinkels is voor de op de WMPC gebaseerde verboden niet zonder belang: deze regelgeving is immer uitsluitend van toepassing op consumenten (“iedere natuurlijke persoon die, uitsluitend voor niet-beroepsmatige doeleinden, op de markt gebrachte producten verwerft of gebruikt”). De regelgeving op grond van de Wet Verwerking Persoonsgegevens en de Wet Diensten Informatiemaatschappij, die ik eveneens hierna kort aanhaal, zijn op hun beurt wel van toepassing op niet-consumenten.

Het eerste deel van deze bijdrage beslaat de verplichtingen die de Wet van 11/03/2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij (B.S. 17/03/2003, hierna ‘WDI’) aan dienstverleners oplegt inzake het meedelen van hun identiteit en contactgegevens.

Verder zal ik het controlepunt ‘vooraf aanvinken van betalende optie‘ hier iets ruimer bespreken, en mij focussen op volgende vier checkbox-gerelateerde en in de praktijk veel voorkomende ‘aanvinkbare’ opties:

  1. opties inzake betalende, aanvullende goederen of diensten
  2. opties inzake overdracht van persoonsgegevens aan derden
  3. opties inzake direct mailings (nieuwsbrieven, reclame, enz.)
  4. opties inzake aanvaarding van algemene voorwaarden

Bij de bespreking van deze opties zal ook kort worden ingegaan op een aantal verplichtingen die de Wet van 08/12/1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens (B.S. 18/03/1993, hierna ‘WVP’).

Mee te delen identiteit- en contactgegevens

Overeenkomstig art. 7 WDI dient elke dienstverlener van de informatiemaatschappij ervoor te zorgen dat de afnemers van de dienst – dus in casu bezoekers van de webshop, en dit ongeacht of er aangekocht wordt of niet – gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegang krijgen tenminste tot de volgende informatie (eigen onderlijning):

  1. zijn naam of handelsnaam;
  2. het geografische adres waar de dienstverlener is gevestigd;
  3. nadere gegevens die een snel contact en een rechtstreekse en effectieve communicatie met hem mogelijk maken, met inbegrip van zijn elektronisch postadres;
  4. desgevallend het handelsregister waar hij is ingeschreven en zijn inschrijvingsnummer;
  5. wanneer een activiteit aan een vergunningsstelsel is onderworpen, de gegevens over de bevoegde toezichthoudende autoriteit;
  6. wat gereglementeerde beroepen betreft:
    1. de beroepsvereniging of beroepsorganisatie waarbij de dienstverlener is ingeschreven,
    2. de beroepstitel en de staat waar die is toegekend,
    3. een verwijzing naar de van toepassing zijnde beroepsregels en de wijze van toegang ertoe;
  7. wanneer de dienstverlener een aan de belasting over de toegevoegde waarde onderworpen activiteit uitoefent, het identificatienummer zoals bedoeld in artikel 50 van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde;
  8. de gedragscodes die hij desgevallend heeft onderschreven, alsook de informatie over de manier waarop die codes langs elektronische weg kunnen worden geraadpleegd.

Deze oplijsting spreekt voor zich. Toch sta ik graag kort stil bij punt 3., i.v.m. het meedelen van nadere gegevens die een snel contact en een rechtstreekse en effectieve communicatie mogelijk moeten maken met de dienstaanbieder. In verschillende rechtsleer wordt dit artikel, door het gebruik van “met inbegrip van (…)”, zo geïnterpreteerd dat de dienstaanbieder minstens twee rechtstreekse communicatiemiddelen moet opgeven, waarvan één een elektronisch postadres. Veiligheidshalve voegt de dienstaanbieder dus ook zijn telefoon- of een zijn – weliswaar minder effectief – faxnummer.

Naast deze algemene informatieverplichtingen, voorziet de WDI in een bijzondere informatieverplichting wanneer de bezoeker van een website eveneens een “order langs elektronische weg plaatst” – m.a.w. o.m. een aankoop verricht. Zo bepaalt art. 8 WDI dat de dienstverlener, naast eventuele andere wettelijke en reglementaire informatievoorschriften (zie o.m. deel 2/3 van deze bijdrage inzake informatieverplichtingen bij overeenkomsten op afstand) én voordat de afnemer zijn order langs elektronische weg plaatst, op duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinnige wijze ten minste de volgende informatie:

  1. de talen waarin het contract kan worden gesloten;
  2. de verschillende technische stappen om tot de sluiting van het contract te komen;
  3. de technische middelen waarmee invoerfouten kunnen worden opgespoord en gecorrigeerd voordat de order wordt geplaatst;
  4. uitsluitsel omtrent de vraag of de dienstverlener het gesloten contract zal archiveren en of het toegankelijk zal zijn.

Tenslotte verplicht art. 10 WDI dat wanneer de afnemer van een dienst langs elektronische weg een order plaatst, de verkoper de de volgende beginselen in acht moet nemen:

  1. de dienstverlener bevestigt zo spoedig mogelijk langs elektronische weg de ontvangst van de order van de afnemer;
  2. het ontvangstbewijs vermeldt onder meer een samenvatting van de order;
  3. de order en het ontvangstbewijs worden geacht te zijn ontvangen wanneer deze toegankelijk zijn voor de partijen tot wie zij zijn gericht.

Niet onbelangrijk ten slotte: art. 12 WDI bepaalt dat de dienstverlener, ten aanzien van consumenten, de plicht heeft te bewijzen dat hij aan eisen voorzien in de artikelen 7 tot 10 WDI heeft voldaan. De bewijslast wordt m.a.w. omgekeerd.

Overtredingen op de artt. 7 t.e.m. 10 WDI zijn, net zoals bij het herroepingsrecht van art. 45 e.v. WMPC, zowel administratief (Economische Inspectie) als strafrechtelijk sanctioneerbaar. Mede gezien er op de overtreding van de artt. 7 t.e.m. 10 WDI strafsancties staan, kan dit bovendien tot gevolg hebben dat – afhankelijk van de overtreding – overeenkomsten die in strijd met deze verplichtingen tot stand komen, nietig kunnen worden verklaard. Dit betreft evident een verregaande burgerrechtelijke implicatie.

Nota bene: de hierboven geschetste regels zijn van toepassing op ‘diensten van de informatiemaatschappij’, en dit ongeacht of het gaan op B2C of B2B. Artikel 11 WDI laat wel toe om, op een aantal bepalingen na, af te wijken van de hoger vermelde regels.

Diverse courant aangeboden opties

Opties inzake betalende, aanvullende goederen of diensten

Vele webshops voorzien soms in hun aankoopproces de mogelijkheid voor de consument om bijkomende producten of diensten aan te schaffen. Dit kan gaan van kleinigheden zoals cadeauverpakking of verzekerde verzending tot (relatief dure) accessoires voor het product dat de consument wenst aan te schaffen of bijhorende diensten/abonnementen. Sommige shops houden er daarbij de weinig correcte praktijk op na om diverse van die opties standaard aangevikt te zetten. De argeloze consument die hier over leest, kan naderhand geconfronteerd worden met de levering van goederen of diensten die hij buiten zijn weten heeft ‘bijbesteld’ (en betaald, want door de band gebeurt de betaling immers op voorhand).

Teneinde hieraan tegemoet te komen heeft de wetgever in de gewijzigde WMPC het nieuw art. 44 ingelast: “Het is een onderneming verboden bij het sluiten van een overeenkomst op het Internet gebruik te maken van de mogelijkheid van default-opties die de consument moet afwijzen om elke betaling voor één of meer bijkomende producten te vermijden.” Deze bepaling is voor weinig interpretatie vatbaar: als een optie betrekking heeft op de aankoop van één of meer bijkomende producten (dit zijn zowel goederen als diensten), dan moet de standaardstatus (of in het vakjargon ‘default state‘) van de checkbox of radiobox onaangevinkt zijn.

De wet voorziet evenwel geen expliciete (burgerrechtelijke) sanctie die de consument bij een overtreding van dit verbod kan inroepen, en er is mij dienaangaande evenmin reeds rechtspraak bekend. M.i. zou kunnen worden verdedigd dat de toestemming van de consument met deze bijkomende producten gebrekkig was – op grond van de wet mochten de ‘aangevinkte’ opties niet aangevinkt staan, zodat er m.i. sprake kan zijn van bedrog – en dat daardoor de aankoop van die aanvullende diensten nietig is. Minstens leidt deze bepaling er toe dat er een omkering van bewijslast is, en dat de verkoper zal moeten bewijzen dat de consument het vakje daadwerkelijk heeft aangevinkt.  In de praktijk zal dat echter bijzonder moeilijk zijn, aangezien de wijzigingen in status van checkboxes – aan- en afvinken – niet wordt opgeslagen door de verkoper.

Bovendien is het m.i., na lezing van art. 136 io 124 t.e.m. 127 WMPC, juridisch bediscusieerbaar of de Economische Inspectie  voor inbreuken op dit artikel administratieve sancties kan opleggen. In de lijst van inbreuken waarvoor de Economische Inspectie bevoegd is om vaststellingen en opsporingen te doen is art. 44 WMPC immers niet opgenomen. Evenmin is een inbreuk op deze regel strafbaar gesteld. Bijgevolg kan m.i. de overtreder dan ook geen administratieve of correctionele sanctie worden opgelegd. Het zal voor overtredingen op dit artikel bij een waarschuwing moeten blijven.

Opties inzake overdracht van persoonsgegevens aan derden

Sommige aanbieders van online diensten behouden zich het recht voor om de door de gebruiker/koper opgegeven persoonsgegevens, aan te wenden voor direct marketing doeleinden voor derden, of zelfs deze persoonsgegevens door te geven aan niet nader gespecificeerde derden (zogenaamde ‘list broking‘). Het spreekt voor zich dat dit een bijzonder privacygevoelige situatie is, waarvoor de WVP een aantal verplichtingen oplegt.

In het kader van deze korte bespreking over Opties inzake overdracht van persoonsgegevens aan derden is het niet de bedoeling om de rechten en verplichtingen die de WVP in het leven roept uitgebreid uiteen te gaan zetten. Ik beperk er mij hier toe om summier de situatie toe te lichten waarbij een webshop de in het kader van haar activiteit verzamelde persoonsgegevens ook wens te ‘verhandelen’.

Nota bene: het toepassingsgebied van de WVP is niet beperkt tot consumenten. De in dit onderdeel uiteengezette regels zijn dus ook van toepassing op B2B, met weliswaar een belangrijke uitzondering: enkel natuurlijke personen genieten de rechten als ‘betrokkene’ onder de WVP. Verenigingen en vennootschappen worden niet beschermd door de WVP.

Toelaatbaarheid – voorafgaande en ondubbelzinnige toestemming betrokkene

Het verwerken van persoongegevens mag slechts indien de WVP dit toelaat. Bijgevolg moet vooreerst worden nagegaan of het de houder van een webshop toegelaten is om voor dergelijke doeleinden gegevens te verzamelen. Hoe dan ook zal in bijna alle gevallen het verzamelen van persoonsgegevens voor verhandeling aan derden niet kunnen worden beschouwd als een verwerking die noodzakelijk is voor de uitvoering van de online gesloten overeenkomst. Voor dergelijke verwerkingen voorziet art. 5, b. WVP immers in een toelaatbaarheid van rechtswege.

In de praktijk zal een verwerking van persoonsgegevens met het oog op de verhandeling ervan pas toegelaten zijn indien de verantwoordelijke van de verwerking – in casu de webshopuitbater – de voorafgaande en expliciete toestemming daartoe verkrijgt van de bezoeker/koper (art. 5, a. WVP). Dit kan bijv. via een checkbox waarbij de bezoeker/koper tijdens het checkout proces expliciet zijn toestemming geeft met een dergelijke verwerking. Algemeen wordt aangenomen dat ook hier default aangevinkte checkboxes best vermeden worden: art. 5, a. WVP bepaalt immers dat de betrokkene ondubbelzinnig zijn toestemming moet verlenen.

Deze toestemming door de betrokkene hoeft evenwel niet afzonderlijk te worden gegeven: indien de draagwijdte van de verwerking duidelijk en ondubbelzinnig in de algemene voorwaarden is verwerkt, deze algemene voorwaarden voldoende toegankelijk zijn voor de gebruiker (zie hierboven) en de gebruiker expliciet zijn instemming moet geven met de algemene voorwaarden (bijv. via het aanvinken van een checkbox), dan kan dergelijke toestemming ook worden gegeven door instemming met de algemene voorwaarden van de webwinkel.

Aangifteverplichting

De algemene regel van art. 17, §1, 1e lid WVP stelt dat elke verwerking van persoonsgegevens voorafgaand moet worden meegedeeld aan de de Commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer (www.privacycommission.be).

Doch zowel de wet als de uitvoeringsbesluiten voorzien – omwille van praktische overwegingen en wegens weinig risico voor de persoonlijke levenssfeer – in diverse vrijstellingen. Zo zijn courante verwerkingen inzake personeelsbeheer, loonbeheer, boekhouding, klanten- en leveranciersbeheer, etc. vrijgesteld van aangifte. Zo zal dus de uitbater van een webshop voor de (proportionele, doelmatige en rechtmatige) verzameling van persoonsgegevens in het kader van een aankoop op een webshop geen aangifte moeten doen. Zonder dieper in te gaan op de juridische invulling van de begrippen proportioneel, doelmatig en rechtmatig, kan als richtlijn worden meegegeven dat de uitbater daarbij de gegevensverzameling best beperkt tot enkel en alleen die gegevens die voor het voltrekken van de beoogde doelstelling (verkoop op afstand) noodzakelijk zijn. Zo zal bijv. het verzamelen van rijksregisternummers, ideologische overtuiging, etnische afkomst, enz. niet onder deze vrijstelling vallen.

Indien een uitbater van een website er evenwel voor opteert om de door hem verzamelde persoonsgegevens eveneens te gaan verhandelen, zal hij wel een aangifte moeten doen. Het verhandelen van persoonsgegevens betreft immers een andere doelstelling dan de eigenlijke doelstelling (verkoop), waarvoor hij geen vrijstelling geniet. Een aangifte kan eenvoudig via de website van de Commissie (zie de aangiftepagina). Enkel een aangifte is nodig; er moet geen voorafgaande toestemming komen vanwege de Commissie. Ná aangifte kan de verwerking onmiddellijk worden aangevat. Let wel: een controle a posteriori door de Commissie m.o.o. de naleving van de WVP is wel steeds mogelijk

Vóóraleer een dergelijke aangifte te hebben gedaan, is het de verwerker strikt verboden om over te gaan “tot één of meer volledig of gedeeltelijk geautomatiseerde verwerkingen van gegevens die voor de verwezenlijking van een doeleinde of van verscheidene samenhangende doeleinden bestemd zijn”. De sanctie is opnieuw niet mals: het aanvatten van een verwerking zonder aangifte is strafbaar met een geldboete van honderd euro tot honderdduizend euro (te vermeerderen met de wettelijke opdeciemen, op heden 5,5; dus maximaal 650.000 euro boete…). Bovendien kan de Commissie geaddieerd worden via een klacht van een persoon wiens gegevens werden verwerkt, in het kader waarvan zij inbreuken op de wet onderzoekt. Overeenkomstig art. 32, §2 WVP moet de Commissie alle strafrechtelijke inbreuken op de WVP waarvan zijn kennis heeft, meedelen aan het Parket. Een vervolging is bijgevolg niet uitgesloten.

Rechten van de betrokkene

Als de websiteuitbater ervoor opteert om gegevens van zijn bezoekers te verwerken voor verhandeling aan derden, zal hij er eveneens rekening mee moeten houden dat hij, naast het bekomen van de ‘ondubbelzinnige’ toestemming van de betrokkene, ook een aantal bijkomende verplichtingen heeft t.a.v. deze particulieren. Want als betrokkenen onder de WVP heeft eenieder wiens gegevens verwerkt worden:

  • een recht op informatie: op de datum van het verkrijgen van de persoonsgegevens moet de verwerker aan de betrokkene volgende informatie meedelen, tenzij deze hem reeds bekend is (eigen onderlijning):

1. de naam en het adres van de verantwoordelijke voor de verwerking en, in voorkomend geval, van diens vertegenwoordiger;

2. de doeleinden van de verwerking;

3. het bestaan van een recht om zich op verzoek en kosteloos tegen de voorgenomen verwerking van hem betreffende persoonsgegevens te verzetten, indien de verwerking verricht wordt met het oog op direct marketing;andere bijkomende informatie, met name:

a. de ontvangers of de categorieën ontvangers van de gegevens,

b. het al dan niet verplichte karakter van het antwoord en de eventuele gevolgen van niet-beantwoording,

c. het bestaan van een recht op toegang en op verbetering van de persoonsgegevens die op hem betrekking hebben;

4. andere informatie afhankelijk van de specifieke aard van de verwerking, die wordt opgelegd door de Koning na advies van de Commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer.

  • een recht op inzage en verbetering: de betrokkene mag aan de verantwoordelijke voor de verwerking steeds om inzage verzoeken van de verwerkte gegevens, en desgevallend onjuiste gegevens die op hem betrekking doen verbeteren. De verantwoordelijk moet aan de uitoefening door de betrokkene binnen redelijke termijn gevolg geven.
  • een recht op verzet: tenslotte heeft de particulier wiens gegevens verwerkt worden een principieel verzetsrecht wanneer zijn persoongegevens verwerkt worden. Normaal kan de betrokkene zich enkel verzetten wegens zwaarwegende en gerechtvaardigde redenen die verband houden met zijn bijzondere situatie. Doch in het kader van direct marketing doeleinden (zoals hier het geval), wordt deze verplichting afgezwakt: de betrokkene moet zich kosteloos en zonder enige motivering tegen een verwerking kunnen verzetten. In geval van verzet mag de door de verantwoordelijke verrichte verwerking niet langer op deze persoonsgegevens betrekking hebben. Dit verzetsrecht kan overigens steeds worden uitgeoefend, ook als de betrokkene eerder wel zijn toestemming had gegeven.

De procedures voor het uitoefenen van deze rechten zijn vastgelegd in de WVP en de uitvoeringsbesluiten, doch een uiteenzetting hiervan valt buiten het opzet van deze bijdrage.

Hoe dan ook zal de websiteuitbater die een dergelijke verwerking wenst aan te vatten met het bovenstaande rekening moeten houden in het maken van een kosten-batenanalyse. Daar waar de aangifte een formele en goedkope (25 euro voor een elektronische aangifte) verplichting betreft, kan dit niet gezegd worden van de materiële verplichtingen die voortvloeien uit rechten van de betrokkenen. De verwerker zal immers de nodige systemen en procedures moeten voorzien waarbij de betrokkene zijn rechten kan uitoefenen. Bij webshops met duizenden klanten zal dit ongetwijfeld verhoogde kosten met zich meebrengen.

Tenslotte gelden de voormelde rechten ook voor de onderneming die via een list broker in het bezit werd gesteld van een lijst met persoonsgegevens. Als deze onderneming deze persoonsgegevens gaat aanwenden voor direct marketing (bijv. een e-mailcampagne), zal ook deze nieuwe verwerker de betrokken op de hoogte moeten brengen van voormelde rechten, en de uitoefening ervan door de betrokkene moeten respecteren.

Opties inzake reclame via elektronische post (nieuwsbrieven, aanbiedingen, enz.)

De WDI voorziet bovenop de algemene regels inzake reclame (WMPC) en de algemene regels inzake toelaatbaarheid van de verwerking van persoonsgegevens (WVP) in een aantal specifieke en strengere regels voor ‘reclame via elektronische post’. De Europese regelgever vond het immers nodig, vanuit het in het begin van de jaren 2000 oprukkende spamprobleem, om voor reclame via elektronische post strengere regels te gaan opleggen. Dit gaat over alle vormen van reclame via elektronische post: directe reclame zoals aanbiedingen per e-mail, maar ook publicitaire artikelen, nieuwsbrieven, enz. Opdat een dergelijk elektronische post aan een derde mag worden gericht, moet de verzender aan een aantal extra voorwaarden voldoen.

Onder de loutere gelding van de WVP zouden in diverse gevallen direct marketingberichten van de verkoper zonder voorafgaande toestemming van de betrokken – bijv. bij ‘normale’ direct marketingberichten aan klanten of leveranciers (voor deze categorieën voorziet het uitvoeringsbesluit bij de WVP in een vrijstelling van aangifte) – kunnen worden verstuurd. Wel kunnen de betrokkenen dan opteren om zich van een bepaalde direct marketingdienst uit te schrijven op grond van hun verzetsrecht (zie hierboven). In diverse gevallen van direct marketing is er dus sprake van een opt-out systeem.

Evenwel leggen de artt. 13 t.e.m. 15 WDI een aantal bijkomende verplichtingen op voor direct marketing via elektronische post, waaronder een opt-in systeem. Art. 14, §1 WDI bepaalt immers dat het gebruik van elektronische post voor reclame verboden is zonder de “voorafgaande, vrije, specifieke en geïnformeerde toestemming van de geadresseerde van de boodschappen”. Van ‘vrije’ toestemming zal er volgens diverse rechtsleer geen sprake zijn wanneer deze toestemming wordt gegeven via een standaard aangevinkte optie. Zoals in de reeds hoger toegelichte gevallen doet een webdienstaanbieder er goed aan om de gebruiker expliciet te laten instemmen (lees: checkbox aanvinken). Doch ook hier wordt aanvaard dat deze toestemming van de geadresseerde kan gebeuren via de algemene voorwaarden van de webwinkel, één en ander evident slechts wanneer de draagwijdte van de verwerking duidelijk en ondubbelzinnig in de algemene voorwaarden is verwerkt, deze algemene voorwaarden voldoende toegankelijk zijn voor de gebruiker en de gebruiker expliciet zijn instemming moet geven met de algemene voorwaarden (bijv. via het aanvinken van een checkbox, zie ook volgend hoofdstuk).

Op deze opt-in regel gelden twee belangrijke uitzonderingen. Voor volgende twee categorieën van bestemmelingen is geen voorafgaande, vrije, specifieke en geïnformeerde toestemming van de geadresseerde van de boodschappen nodig:

  1. voor klanten van de verzender, natuurlijke of rechtspersonen, indien elk van de volgende voorwaarden vervuld is:
    1. hij heeft rechtstreeks hun elektronische contactgegevens verkregen in het kader van de verkoop van een product of een dienst, mits de wettelijke en reglementaire voorwaarden betreffende de bescherming van de private levenssfeer nageleefd zijn;
    2. hij gebruikt de beschouwde elektronische contactgegevens uitsluitend voor gelijkaardige producten of diensten die hijzelf levert;
    3. hij geeft aan de klanten, op het ogenblik waarop hun elektronische contactgegevens worden verzameld, de mogelijkheid om zich kosteloos en op gemakkelijke wijze tegen de uitbating te verzetten;
  2. bij rechtspersonen als de elektronische contactgegevens die hij met dat doel gebruikt onpersoonlijk zijn (dus bijv. ‘info@…’- of ‘contact@…’-adressen)

Wel moet de verzender bij het versturen van reclame per elektronische post – ongeacht of de bestemmeling wel of niet onder de voormelde uitzondering valt – 1.) duidelijke en begrijpelijke informatie verschaffen over het recht zich te verzetten tegen het ontvangen, in de toekomst van reclame via elektronische post en 2.) een geschikt middel aanduiden en ter beschikking stellen om dit recht langs elektronische weg efficiënt uit te oefenen en stelt dit middel ter beschikking (art. 14, §2 WDI). Kortom: in de praktijk zal in de e-mail zelf een link moeten zijn opgenomen via dewelke de gebruiker onmiddellijk kan uitschrijven (hetzij per e-mail, hetzij op de site van de verzender). In het geval van dergelijke opt-out is de dienstverlener ertoe verplicht om binnen een redelijke termijn per elektronische post een ontvangstbewijs te geven aan de betrokken persoon waarbij de registratie van zijn aanvraag wordt bevestigd, alsook binnen diezelfde termijn de nodige maatregelen te nemen om de wil van de bestemmeling na te leven.

Verder is het volgens art. 14, §3 WDI verboden om bij het versturen van reclame per elektronische post 1.) het elektronisch adres of de identiteit van een derde te gebruiken of 2.) informatie te vervalsen of te verbergen die het mogelijk maakt de oorsprong van de boodschap van de elektronische post of de weg waarlangs hij overgebracht werd te herkennen. Overtredingen op art. 14 WDI (alle paragrafen) is strafbaar gesteld met een geldboete tot 25.000 euro meer de wettelijke opdeciemen (en tot 50.000 euro indien de inbreuk te kwader trouw gebeurde).

Wat daarnaast de inhoud van reclame per elektronische post betreft, legt art. 13 WDI aan de verzender volgende verplichtingen op:

  1. onmiddellijk na de ontvangst ervan is de reclame, vanwege de globale indruk, met inbegrip van de presentatie, duidelijk als zodanig herkenbaar. Indien dit niet het geval is draagt zij leesbaar, goed zichtbaar en ondubbelzinnig de vermelding “reclame”;
  2. de natuurlijke of rechtspersoon voor wiens rekening de reclame geschiedt, is duidelijk te identificeren;
  3. verkoopbevorderende aanbiedingen, zoals aankondigingen van prijsverminderingen en eraan verbonden aanbiedingen, zijn duidelijk als zodanig herkenbaar en de voorwaarden om van deze aanbiedingen gebruik te kunnen maken, zijn gemakkelijk te vervullen en worden duidelijk en ondubbelzinnig aangeduid;
  4. verkoopbevorderende wedstrijden of spelen zijn duidelijk als zodanig herkenbaar en de deelnemingsvoorwaarden zijn gemakkelijk te vervullen en worden duidelijk en ondubbelzinnig aangeduid.

Deze regels overlappen evenwel grotendeels met de algemene bepalingen inzake reclame en het verbod op misleidende reclame onder de WMPC.

Opties inzake aanvaarding van algemene voorwaarden

Tenslotte bespreek ik graag nog een ‘optie’ die je vaak in het checkout-proces van webwinkes aantreft: de ‘ik ga akkoord met de algemene voorwaarden’-checkbox. In vergelijking met de hoger besproken opties, is de juridische achtergrond van deze optie wellicht de meest logische en voor de handliggende. Indien een webwinkel aan een klant verkoopt, zal deze verkoop quasi zeker aan een aantal algemene verkoopvoorwaarden onderhevig zijn. Bij een verkoop via webshop is het verkopen mét algemene voorwaarden zelfs onvermijdelijk, al was het maar om aan de consument de wettelijk verplichte informatie mee te delen (zie hierboven en mijn vorige bijdrage inzake het herroepingsrecht).

Het werken met contractvoorwaarden in de vorm van algemene voorwaarden is zowel ten aanzien van consumenten als professionelen toegelaten, zolang aan twee voorwaarden is voldaan: 1.) de koper moet kennis hebben (of minstens in de mogelijkheid zijn geweest om kennis te kunnen nemen) van deze algemene voorwaarden en 2.) de koper moet deze voorwaarden hebben aanvaard. De verkoper draagt hierbij naderhand de bewijslast; indien het dus ooit tot een geschil zou komen, moet de verkoper bewijzen dat zijn koper kennis had van de algemene voorwaarden én met deze voorwaarden heeft ingestemd. Dezelfde voorwaarden treffen we overigens ook aan bij toetredingscontracten (telecomcontracten, energiecontracten, enz.).

Door de band worden daartoe door de verkoper bedingen gehanteerd waarbij de consument verklaart dat hij met de contractuele voorwaarden instemtn. In de (offline)praktijk wordt evenwel niet alleen gebruik gemaakt van bedingen die de instemming van de consument vaststellen, doch tevens van bedingen die vaststellen dat de consument kennis heeft genomen van de contractuele voorwaarden (of er zelfs een exemplaar van hebben ontvangen). Evenwel moet worden vastgesteld dat in de praktijk deze laatste bedingen soms berusten op een fictie: de consument verklaart kennis te hebben van de voorwaarden, maar heeft deze nooit daardwerkelijk kunnen raadplegen of heeft deze nooit ontvangen.

Ten aanzien van consumenten bevat art. 74, 26° WMPC  – het artikel dat een opsomming van onrechtmatige bedingen bevat – een bijzondere bepaling om aan het in de vorige alinea geschetste probleem tegemoet te komen. Elk beding dat er toe dient om “op onweerlegbare wijze de instemming van de consument vast te stellen met bedingen waarvan deze niet daadwerkelijk kennis heeft kunnen nemen vóór het sluiten van de overeenkomst”, is overeenkomstig de WMPC nietig.

Dit betekent dus dat wanneer de checkout procedure van een webwinkel een formulering bevat in de trend van “De koper wordt geacht de algemene voorwaarden te aanvaarden” zonder dat de consument daadwerkelijk kennis heeft kunnen nemen’ an deze voorwaarden, nietig is en als onbestaande wordt beschouwd. Ingevolge waarvan de verkoper nog zeer moeilijk kan bewijzen dat de koper met de algemene voorwaarden heeft ingestemd, en dus door de band de rechter het geschil zal beoordelen op grond van de wettelijke regels, en niet op grond van de algemene voorwaarden.

Buitendien bepaalt art. 8, §2 WDI dat de door de van toepassing zijnde contractuele bepalingen en de algemene voorwaarden van het contract door de afnemer van de dienst op een zodanige wijze ter beschikking moeten worden gesteld dat de klant deze kan opslaan en weergeven. In de praktijk volstaat een e-mail, of de mogelijkheid om bijv. de tekst van de algemene voorwaarden in PDF- of Word-formaat te downloaden, wat een gangbare praktijk is. M.i. zal het louter weergeven van de algemene voorwaarden op een webpagina niet aan deze vereiste voldoen, nu ik in ‘ter beschikking stellen’ de verplichting lees om een communicatiewijze te gebruiken waarbij hetzij de contracttekst automatisch wordt opgeslagen (ontvangen e-mail) hetzij de mogelijkheid tot opslaan wordt aangeboden (bijv. contractvoorwaarden in PDF, die via link kunnen worden gedownload, en waarbij er een venster verschijnt met de vraag waar de gebruiker het bestand wenst op te sluiten). Indien het louter afbeelden van voorwaarden op een websitepagina voldoende zou zijn, zou de wetgever de verplichting om ‘ter beschikking te stellen’ achterwege kunnen hebben laten.

Niettegenstaande de op het eerste zicht vele voorwaarden waaraan moet worden voldaan met het oog op de tegenstelbaarheid van de algemene voorwaarden, kan er op relatief eenvoudige wijze tegemoet gekomen worden aan deze vereisten. De webverkoper kan immers de checkout procedure zo concipiëren dat de koper, vooraleer zijn definitief akkoord te (kunnen) geven met de verkoop, een checkbox moet aankruisen met daarnaast de tekst “Ik ga akkoord met de algemene verkoopvoorwaarden (klik op deze link om deze voorwaarden te consulteren)”, en waarbij het onderlijnde gedeelte een hyperlink bevat naar de algemene voorwaarden. Op deze pagina met de algemene voorwaarden is het aangeraden – om volledig in overeenstemming te zijn met art. 8, §2 WDI – om bovenaan de pagina met de algemene voorwaarden eveneens een link te voorzien waarbij de voorwaarden in PDF- of Word-document kunnen worden opgeslagen. Op deze wijze ligt zowel de kennisname van de consument als de instemming vast. Best stuurt de webshop bij de orderbevestiging aan de consument nogmaals een kopie van de voorwaarden mee (art. 8, §1 WDI); dit neemt elke mogelijke nog bestaande twijfel weg.

Nog een laatste tip hieromtrent: de websiteuitbater houdt best steeds de nodige loggegevens van de door kopers ingevulde webformulieren bij, alsook een (reproduceerbare) kopie van de verzonden e-mail met daarin enerzijds de orderbevestiging en anderzijds een kopie van de toepasselijke voorwaarden. Want het bewijs dat de consument kennis had van de voorwaarden en ermee heeft ingestemd, alsook dat de verkoper aan de verplichtingen van de WDI heeft voldaan (zie hierboven), valt integraal ten laste van laatstgenoemde.

Conclusie

In deze en de vorige twee blogpost heb ik een overzicht gegeven van de wettelijke aspecten van de door de FOD Economie aangekondigde controles op webwinkels voor 2011. Iedere zichzelf respecterende en correct handelende website en -winkel zal ongetwijfeld zelfs zonder kennis van de geschetste regels, voldoen aan diverse bepalingen (zoals inzake prijsaanduiding, meedelen bepaalde info, enz.). Doch de compliance met bepaalde, minder voor de hand liggende regels – denk maar aan het herroepingsrecht en de regels inzake bepaalde opties – kan mogelijks een ingreep van de webshopuitbater vergen teneinde zijn shop in overeenstemming te brengen met alle nodige regels.

Een webwinkel die de geschetste regels strikt naleeft zal ongetwijfeld de controle met betrekking tot de besproken punten doorstaan. Natuurlijk zal de uitbater er ook willen op toezien dat hij alle andere, hier niet besproken regels (bijv. de leer van de onrechtmatige bedingen, de algemene bepalingen inzake misleidende reclame, de bepalingen van de consumentenverkoop, eventuele andere verwerkingen onder de WVP, enz.) eveneens naleeft. Het valt immers niet uit te sluiten dat de Economische Inspectie ook op andere punten controleert.

Indien u nog vragen zou hebben, kan je me steeds contacteren op tom.devolder@b-right.be.

 

Over Tom Devolder
Tom behaalde in 2004 aan de Universiteit Gent zijn diploma Rechten, optie sociaal en economisch recht (grote onderscheiding). Bij het afstuderen won hij eveneens de Prijs Hof van Beroep voor beste eindverhandeling. In 2007-2008 volgde Tom de opleiding Postgraduaat Controlling & Accounting aan de Brugge Business School (www.bruggebusinessschool.be; een samenwerking tussen het VPOO en de KHBO). Van juli 2004 tot en met oktober 2009 was Tom als medewerker verbonden aan het advocatenkantoor Declerck Leterme en Partners te Harelbeke. Na een kortstondige periode zijn beroep als eenmanskantoor te hebben uitgeoefend stond hij begin 2010 mee aan de wieg van Bright advocaten. Tom legt zich voornamelijk toe op verbintenisrechtelijke en vennootschapsrechtelijke materies. Ook het financieel en economisch recht, alsook het informaticarecht zijn rechtstakken waarmee hij ervaring heeft. Tom begeleidt ondernemingen niet enkel bij (buiten)gerechtelijke procedures, maar legt zich evenzeer toe op proactieve begeleiding en adviesverlening. Tom is tevens medeauteur van het verzamelwerk Recht en Internet.

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit / Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit / Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit / Bijwerken )

Google+ photo

Je reageert onder je Google+ account. Log uit / Bijwerken )

Verbinden met %s

%d bloggers op de volgende wijze: